La valeur de la conformité : nouvelle loi allemande sur l'intégrité des entreprises
La nouvelle « loi visant à renforcer l'intégrité dans l'économie » marque un tournant dans la conformité des entreprises en Allemagne. Le pays disposera bientôt d'une loi pénale lui permettant de sanctionner les entreprises, et non plus seulement d'imposer des amendes administratives, comme c'était le cas jusqu'à présent. Une fois promulguée, cette loi alignera la législation allemande sur celle des États-Unis et du Royaume-Uni.
Le ministère fédéral allemand de la Justice et de la Protection des consommateurs (BMJV) a identifié plusieurs lacunes dans la loi actuelle sur les infractions administratives (OWiG) comme raison justifiant l'introduction de la nouvelle législation, à savoir :
- une capacité insuffisante à imposer des sanctions financières significatives en raison du plafond fixé à 10 millions d'euros
- l'absence de règles spécifiques et raisonnables pour imposer des sanctions financières aux entreprises
- aucune incitation légale pour les entreprises à investir dans la conformité
- Le principe de poursuite discrétionnaire prévu par l'OWiG a donné lieu à des poursuites incohérentes et inégales en matière de criminalité d'entreprise.
- l'incapacité à poursuivre systématiquement les crimes commis à l'étranger
- droit procédural obsolète.
Les nouvelles dispositions de la loi visant à renforcer l'intégrité dans l'économie sont présentées ci-dessous.
Introduction aux délits d'entreprise
Un délit d'entreprise sera considéré comme ayant été commis si une action criminelle a :
- a enfreint les obligations légales de l'entreprise
- a enrichi la société ou avait pour but de l'enrichir.
Cela couvrira également les violations des droits de l'homme, les crimes environnementaux et les infractions à la concurrence.
Des sanctions peuvent être imposées à une entreprise si un membre de la haute direction commet lui-même un délit d'entreprise. Une sanction peut également être imposée à une entreprise si une personne qui n'appartient pas à la haute direction commet un délit d'entreprise et qu'il y a eu un manque de mesures préventives telles que la formation, la supervision et la sélection.
Augmentation de la limite supérieure des sanctions pécuniaires
Le cadre des sanctions financières fait également l'objet d'un changement important. Actuellement, des amendes pouvant atteindre 10 millions d'euros peuvent être infligées en vertu de l'OWiG. Cette limite restera en vigueur pour les entreprises dont le chiffre d'affaires est inférieur à 100 millions d'euros ; toutefois, pour les entreprises dont le chiffre d'affaires annuel dépasse 100 millions d'euros, la nouvelle législation permettra d'infliger des sanctions pouvant atteindre 10 % du chiffre d'affaires annuel moyen mondial.
Jusqu'à 100 % des bénéfices réalisés grâce à l'acte commis peuvent également être confisqués. Cela devrait continuer à dissuader les entreprises et les particuliers qui estiment que les bénéfices l'emporteront sur les sanctions (comme dans le cas des 2,3 milliards de dollars d'amendes et de pénalités payés par Pfizer en 2009 pour la commercialisation hors AMM de quatre médicaments, ce qui ne représentait que 14 % des 16,8 milliards de dollars de recettes générées par la vente de ces médicaments entre 2001 et 2008).
Plus d'options et de flexibilité dans l'imposition de sanctions
À l'instar du contrôleur de conformité américain, le BMJV aura le pouvoir de reporter les sanctions pécuniaires et de donner des avertissements assortis de conditions éventuelles. Ces conditions pourraient prendre la forme d'une injonction faite à une entreprise de prendre certaines mesures pour prévenir à l'avenir les infractions commises par celle-ci et de démontrer sa conformité en se faisant certifier par un organisme compétent.
La nouvelle législation permettra la publication d'une condamnation définitive dans le registre des sanctions infligées aux entreprises. Ce registre ne sera généralement pas rendu public, mais sera accessible à certaines autorités. Toutefois, lorsqu'un acte commis cause un préjudice à un grand nombre de personnes, la condamnation de l'entreprise sera rendue publique.
Examen des programmes de conformité et des enquêtes internes menées par l'entreprise
Les éléments suivants seront pris en compte lors de l'examen des sanctions pécuniaires :
- mesures préventives prises avant le crime afin de prévenir et de détecter les crimes
- engagement à détecter les crimes et à réparer les dommages causés
- mesures préventives prises après le crime afin d'empêcher et de détecter de futurs crimes.
Même lorsqu'un programme de conformité n'a pas permis d'empêcher un crime ou de rendre sa commission plus difficile, la démonstration d'un engagement en faveur de la conformité sera prise en compte. Les entreprises qui se dénoncent elles-mêmes, mettent en œuvre des mesures pour combler les lacunes et contribuent au processus de clarification peuvent se voir offrir des incitations.
Lorsqu'elles mènent des enquêtes internes, les entreprises peuvent réduire les sanctions financières jusqu'à 50 % en :
- coopérer pleinement avec l'autorité chargée de l'application de la loi
- confier la conduite d'une enquête interne à un tiers indépendant
- fournir à l'autorité chargée de l'application de la loi le rapport final, y compris les conclusions et les documents, une fois l'enquête terminée
- mener des enquêtes dans le respect des principes de procédure régulière, de la législation sur la protection des données et du droit du travail.
Éléments étrangers
La nouvelle législation permettra de poursuivre :
- les entreprises ayant leur siège en dehors de l'Allemagne, à condition que l'infraction commise puisse être appliquée au droit pénal allemand
- les infractions commises à l'étranger par des entreprises basées en Allemagne si l'infraction :
- constituerait une infraction si elle était commise en Allemagne en vertu du droit pénal allemand
- est également une infraction dans le pays où elle a été commise.
Comment les entreprises doivent-elles se préparer ?
Étant donné que, jusqu'à présent, les avantages des systèmes de conformité n'ont été mentionnés dans aucune loi allemande, de nombreuses entreprises allemandes ne disposent pas d'une structure de conformité. Les préoccupations liées aux coûts liés à la mise en place de tels systèmes ont conduit certaines entreprises à renoncer à s'attaquer à ce problème.
En introduisant cette nouvelle législation, le BMJV affirme en substance que toute entreprise opérant en Allemagne doit disposer d'un programme de conformité si elle souhaite minimiser les sanctions en cas d'actes criminels. Bien qu'il n'existe actuellement aucune directive sur la manière de structurer un système de conformité, on peut supposer sans risque que toute directive future s'alignera sur celles déjà en vigueur aux États-Unis et au Royaume-Uni.
Les entreprises allemandes et les entreprises opérant en Allemagne peuvent se préparer à la mise en œuvre de la nouvelle loi en :
- comprendre leurs risques en matière de conformité
- mettre en place un système de conformité ou, si un système est déjà en place, le réviser ou l'étendre.
Les entreprises qui mettent en place un système de conformité pour la première fois doivent :
- comprendre et analyser leurs risques de conformité
- mettre en place une formation à la conformité axée sur les rôles et les risques dans les principaux domaines de risque liés à la conformité
- mettre en place un ou plusieurs canaux sécurisés et indépendants qui garantissent l'anonymat et permettent un dialogue bidirectionnel afin que non seulement les employés, mais aussi d'autres parties prenantes telles que les fournisseurs, les clients, les distributeurs et les actionnaires puissent signaler leurs préoccupations.
- concevoir des processus d'enquête et de gestion des cas robustes.
Les systèmes de conformité doivent également être régulièrement revus et continuellement améliorés.
Investir dans les bons systèmes de conformité peut permettre aux entreprises de gagner du temps et de l'argent, tout en minimisant les risques d'atteinte à leur réputation, de perte de clients et de bénéfices, ainsi que de sanctions financières.
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